L'Eau Magazine n°27 jun à oct 2016
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POLITIQUE ET RÉGLEMENTATION Marchés publics Contrats de concession Une ordonnance et une directive sont parues au Journal Officiel, respectivement le 30 janvier et le 2 février. Elles transposent une directive européenne de 2014. Cette réforme unifie, dans un seul cadre juridique, les concessions portant sur un service et les concessions de travaux. Ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession Décret n°2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession Document unique de marché européen Un règlement d’exécution de la Commission Européenne est paru le 5 janvier 2016 à propos du Document unique de marché européen (DUME). Il s’agit d’un formulaire type qui a pour but de faciliter les phases de candidature des entreprises notamment en supprimant l’obligation d’un nombre important de certificats. Il permet également une homogénéisation des formulaires de candidature sur le plan européen. Il est laissé la possibilité aux Etats membres de l’appliquer aux procédures dont le montant est inférieur aux seuils communautaires, ainsi que pour les contrats de concession. Règlement d’exécution (UE) 2016/7 de la Commission du 5 janvier 2016 établissant le formulaire type pour le document unique de marché européen Nouveaux seuils de passation des marchés publics Comme tous les 2 ans, les seuils de passation des marchés publics sont actualisés. Un décret du 30 décembre 2015 modifie les seuils de procédure formalisée conformément aux règlements de la Commission européenne. Les seuils sont applicables du 1er Janvier 2016 au 31 décembre 2017. Pour les marchés publics de travaux le seuil passe de 5 186 000 € HT à 5 225 000 € HT. Décret n°2015-1904 du 30 décembre 2015 modifiant les seuils applicables aux marchés publics et autres contrats de la commande publique Décret « marchés publics » Le décret « marchés publics » a été publié au Journal Officiel le 27 mars 2016. Son entrée en vigueur est fixée au 1er avril 2016. Avec l’ordonnance du 23 juillet 2015, ces deux textes transposent les directives marchés publics 2014/24/UE (dispositions générales) et 2014/25/UE (secteurs spéciaux). Cinq avis ont par ailleurs été publiés au Journal Officiel  : - avis relatif aux seuils de procédure et à la liste des autorités publiques centrales en droit de la commande publique ; - avis relatif à la liste des activités qui sont des travaux en droit de la commande publique ; - avis relatif à la liste des dispositions internationales en matière de droit environnemental, social et du travail permettant de rejeter une offre comme anormalement basse en matière de marchés publics ; - avis relatif à la nature et au contenu des spécifications techniques dans les marchés publics ; - avis relatif aux contrats de la commande publique ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques Un arrêté du 29 mars 2016 fixe la liste des renseignements et des documents qui peuvent être demandés par les acheteurs aux candidats aux marchés publics. Ces éléments doivent permettre à l’acheteur de pouvoir apprécier la capacité économique et financière des candidats ainsi que leurs capacités techniques et professionnelles. Si, pour une raison justifiée, l’opérateur économique n’est pas en mesure de produire les renseignements et documents demandés par l’acheteur, il est autorisé à prouver sa capacité économique et financière par tout autre moyen considéré comme approprié par l’acheteur. L’acheteur peut demander aux candidats qu’ils produisent des certificats de qualité attestant que l’opérateur économique se conforme à certaines normes d’assurance de qualité, y compris en ce qui concerne l’accessibilité pour les personnes handicapées. Décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics Arrêté du 29 mars 2016 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics 24 L’eau magazine juin 2016 n°27
POLITIQUE ET RÉGLEMENTATION Les pénalités dans les marchés publics Entretien avec Gérard Leca, président du syndicat du Génie Civil de l’Eau et de l’Environnement (GCEE), membre de l’UIE, qui regroupe les principales entreprises spécialisées dans les travaux de construction, d’entretien et de réparation des ouvrages de génie civil propres aux équipements de l’eau et de l’environnement. En quoi consistent les pénalités dans les marchés publics ? La caractéristique principale d’un marché public est d’être un contrat d’adhésion, non négocié. Il est conçu par son rédacteur à son seul profit et il contient des clauses exorbitantes du droit commun, c’est le cas des pénalités. Le cahier des clauses administratives générales (CCAG) ne fait état que des seules pénalités de retard d’exécution ou d’enlèvement de matériel ou matériaux pour lesquelles il est prévu un taux modéré de 1/3000 ème du montant du marché, mais sans plafonnement. Pendant de nombreuses années, ces dispositions, rarement appliquées, n’ont pas posé de problèmes majeurs aux entreprises. Que constatent les entreprises sur le sujet ? On observe depuis quelques années une dérive permanente et exponentielle dans le nombre et le montant des pénalités. Il n’est pas rare de voir plus d’une dizaine de pénalités de nature différente avec des montants importants visiblement établis à la volée, en dérogation du CCAG, et seul le non plafonnement est conservé. Il s’ensuit naturellement des dérives et des conflits, avec parfois des pénalités de 10 fois le montant du marché (!) qui ont amené les juges à remettre en cause l’intangibilité des pénalités et à les moduler. Que proposez-vous pour endiguer ce phénomène néfaste pour les entreprises ? A notre époque ou l’équité est une aspiration de toute la société, il serait souhaitable que les autorités de tutelle jouent leur rôle de modérateur et corrigent les dispositions léonines (la part du lion ou le droit du plus fort) qui ne connaissent plus de frein. Si les pénalités de retard ont leur sens et sont même nécessaires à la bonne fin des contrats et à une saine concurrence des entreprises, il serait souhaitable que les pénalités soient limitées aux seules pénalités de retard d’exécution et plafonnées à 10% du montant du marché. Nous sommes également mobilisés pour que les autres pénalités soient interdites et remplacées par des retenues remboursables quand les documents ou les prestations demandées sont finalement fournis. L’équité voudrait en contrepartie que les retards subis par l’entreprise du fait du donneur d’ordre (report, interruption de délais, attente de décision ou d’éléments) puissent également donner lieu à des pénalités au profit de l’entreprise, mais ce serait trop demander… Il est à noter que si le nouveau décret « marchés publics » va dans le bon sens sur la question des acomptes en indiquant que « le montant des acomptes correspond à la valeur des prestations auxquelles il se rapporte » (et permet d’éviter les dérives constatées d’acomptes d’une valeur inférieure à la prestation réalisée), le sujet des pénalités n’a lui pas été clarifié. L’eau magazine juin 2016 n°27 25



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