L'Eau Magazine n°19 jun à oct 2012
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Évolutions réglementaires Projets de directives relatives à la passation des marchés publics Actuellement en consultation, les projets de directives qui concernent la passation des marchés publics comportent certaines dispositions contestables selon la Fédération nationale des travaux publics (FNTP)  : la codification des coopérations public-public, le traitement de la mieux-disance, l’innovation ainsi que l’exécution des marchés. La FNTP demande notamment que soit évité tout risque de distorsion de concurrence entre entreprises privées et publiques. 72 « Maintenir le système consistant à analyser la candidature avant l’offre. » Le 20 décembre 2011, la Commission européenne a rendu public deux projets de directives qui risquent à terme de modifier le droit européen des marchés publics. Ces deux projets portent sur « la passation des marchés publics » et sur « la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux ». Ces textes devraient remplacer en 2013 les directives 2004/17 et 2004/18 transposées en droit français dans le code des marchés publics et l’ordonnance du 6 juin 2005. Néanmoins, certaines dispositions de ces projets ne font pas l’unanimité. La Fédération nationale des travaux publics (FNTP) souhaite ainsi une modification, voire une suppression, de quelques points avant la publication des textes définitifs. Coopération public-public  : une codification discutable En premier lieu, ces projets prévoient des dispositions spécifiques afin de préciser les conditions de dispense de mise en concurrence en cas de relations entre personnes publiques. Leur DR rédaction, qui est présentée comme une simple codification de la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne, va cependant audelà, notamment concernant les seuils et les possibilités d’intervention sur le marché concurrentiel. Or, il paraît prématuré d’entériner cette jurisprudence à ce stade car elle n’est pas encore totalement stabilisée. En France, on pense notamment aux sociétés publiques locales, à l’intercommunalité ou à des mutualisations de moyens entre collectivités « Pour toutes ces raisons et pour les risques de distorsions de concurrence au détriment des entreprises privées, notamment des PME, la codification de la coopération public-public n’est pas opportune », considère la FNTP. Promotion de la mieux-disance Pour lutter contre les offres anormalement basses (OAB), les deux projets de directives introduisent des dispositions plus précises telles qu’une méthode de détection des OAB et leur élimination systématique en cas de non-respect des dispositions des droits social, du travail et environnemental. Malheureusement, l’obligation de détection n’est pas imposée au pouvoir adjudicateur. De plus, la méthode envisagée sera inefficace, notamment du fait des pourcentages prévus. Une modification de cette méthode est donc nécessaire. Le secteur demande également « l’obligation d’éliminer toutes les OAB non justifiées », ce que les nouveaux textes n’envisagent pas, précise la FNTP. Par ailleurs, les projets de directives prévoient la possibilité d’examiner l’offre avant la candidature, ce qui généralisera le choix du moins-disant sans tenir compte des capacités des entreprises à exécuter le marché. Selon la Fédération, il convient donc de maintenir le système actuel qui consiste à analyser la candidature avant l’offre. Enfin, s’agissant de l’attribution des marchés, la FNTP souhaite l’exclusion des enchères électroniques, procédure totalement inadaptée au secteur de la construction compte tenu de la complexité des ouvrages. L’eau magazine juin 2012 N°19
Promotion de l’innovation Un autre reproche émis par la FNTP aux projets de directive porte sur le fait que, comme dans les textes actuels, les variantes ne sont pas autorisées – sauf si les pouvoirs adjudicateurs les autorisent expressément. Pourtant, les variantes sont un moyen permettant aux entreprises de développer leur faculté d’innovation, ce que la Commission veut développer. Il convient donc que les variantes soient a priori autorisées, sauf mention contraire dans les documents du marché. Par ailleurs, les projets législatifs précisent que les renseignements fournis par les entreprises ne sont protégés que s’ils sont communiqués à titre confidentiel. Un des freins au développement de l’innovation dans les marchés publics est la crainte justifiée des entreprises du pillage de leurs idées et de leur savoir-faire. « Les directives doivent prévoir que tous les éléments fournis par les candidats ont un caractère confidentiel et qu’ils ne doivent en aucun cas être divulgués », appuie ainsi la FNTP. Extension du champ des directives à l’exécution des marchés Des mesures relatives à l’exécution des marchés ont été introduites dans les projets de directives en contradiction avec leur intitulé limité à la passation. La FNTP considère en conséquence que « les articles consacrés à l’exécution des marchés devraient être supprimés de ces directives. À défaut, la définition des modifications qualifiées de substantielles devrait être au moins complétée afin d’être rendue conforme à la jurisprudence ». Ainsi, conformément à l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne du 19 juin 2008, la modification de l’équilibre économique du marché en faveur du contractant n’est substantielle que si elle n’avait pas été prévue dans le marché initial. En cas de modification non prévisible ne changeant pas la nature globale du marché, il n’y a pas lieu de se référer à la valeur initiale du marché notamment en cas de sujétions techniques imprévues. « La modification tendant à aménager les modalités de règlement du contractant devrait être clairement qualifiée de « modification non substantielle » afin d’éviter toute ambiguïté », conclut la FNTP. Dominique Devilder, directeur des affaires juridiques à la FNTP DR Évolutions réglementaires Quelques améliorations issues des projets de directives Plusieurs points positifs à noter dans ces nouveaux textes, notamment concernant les critères de choix. « Les critères permettant de choisir l’offre économiquement la plus avantageuse restent liés à l’objet du marché confirmant ainsi que pour les marchés de travaux, l’insertion sociale ne peut être un critère de choix mais relève des conditions d’exécution », indique la Fédération nationale des travaux publics (FNTP). Par ailleurs, la procédure négociée reste une faculté alors que sa généralisation aurait nécessairement pour conséquence une multiplication des dérives conduisant systématiquement à l’attribution des marchés au moins-disant. L’eau magazine juin 2012 N°19 73



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