Marchés 62 Les SPL pourront se voir confier des travaux sans publicité ni mise en concurrence. locales d’aménagement (SPLA), tout en confirmant la nécessité de respecter les critères de la « quasi-régie ». La Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) a posé deux conditions cumulatives à la reconnaissance d’une relation de quasi-régie  : – le contrôle exercé par le pouvoir adjudicateur sur son cocontractant doit être analogue à celui exercé sur ses propres services ; – le cocontractant doit réaliser l’essentiel de son activité pour la ou les collectivités qui le détiennent (arrêt Teckal du 18 novembre 1999). « Critère du contrôle analogue » Que recouvre le critère du contrôle analogue ? Les SPL ne peuvent être créées que par des collectivités territoriales et des groupements de collectivités. La détention du capital de ces sociétés par des actionnaires strictement publics est une condition indispensable à la reconnaissance d’une relation « in-house ». En effet, les contrats conclus par les personnes publiques avec des sociétés dont le capital est détenu en partie par des actionnaires privés sont exclus de la qualification de contrat de quasi-régie et entrent par conséquent dans le champ d’application des règles de publicité et de mise en concurrence. Si l’existence d’un actionnariat strictement public est une condition nécessaire, elle n’est toutefois pas suffisante pour garantir le respect systématique de ce critère. L’exercice d’un contrôle analogue doit également se vérifier au regard des pouvoirs et de l’autonomie conférés par les collectivités à l’entité en cause. Seul un contrôle au cas par cas des statuts permettra de déterminer le degré de contrôle de la ou des collectivités sur chaque SPL. Les statuts et le règlement intérieur des SPL devront prévoir des modalités de contrôle renforcé par les collectivités actionnaires sur les organes de gestion de la société. « Critère de l’opérateur dédié » Que recouvre en revanche le critère de l’opérateur dédié ? Le cocontractant de la collectivité doit réaliser l’essentiel de son activité pour la ou les personnes qui le contrôlent. Ce qui devrait être le cas pour les SPL qui ne sont pas autorisées à exercer, même de manière très marginale, des activités pour le compte d’autres opérateurs. Attention aux évolutions de la jurisprudence Selon les termes même de cette circulaire, les personnes publiques encourraient des risques en cas de non-respect des critères régissant les relations de quasi-régie. Il y aurait alors une violation des règles de la commande publique et les actes passés seraient entachés d’irrégularité et donc susceptibles d’annulation par le juge. Les élus mandataires pourraient se trouver en situation de commettre un délit de favoritisme (ou délit d’octroi d’avantages injustifiés) sanctionnable pénalement, conformément à l’article 432-14 du code pénal. Enfin, la notion de quasi-régie résultant de la jurisprudence, une évolution de l’appréciation des critères ne peut être écartée. La DGCL (Direction générale des collectivités locales) s’engage à tenir informées les collectivités territoriales de toute évolution de la jurisprudence sur ce point. La FNTP (Fédération nationale des travaux publics) suit avec attention, en liaison avec le Medef, les conditions de mise en œuvre de ces nouveaux dispositifs qui soulèvent d’importantes questions quant au respect des exigences communautaires en termes de passation des contrats publics. Valérie Baillat, juriste à la FNTP L’eau magazine novembre 2011 N°18 DR