Créateurs n°5 jun/jui/aoû 2008
Créateurs n°5 jun/jui/aoû 2008
  • Prix facial : gratuit

  • Parution : n°5 de jun/jui/aoû 2008

  • Périodicité : bimestriel

  • Editeur : Genilem

  • Format : (230 x 330) mm

  • Nombre de pages : 60

  • Taille du fichier PDF : 5,5 Mo

  • Dans ce numéro : la médiation commerciale illustrée.

  • Prix de vente (PDF) : gratuit

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DOSSIER - Le droit Le rôle de l’avocat en médiation commerciale Dans le cadre d’une médiation commerciale, quelle est la place attribuée à l’avocat ? Peut-il – doit-il – intervenir dans le processus de médiation en matière commerciale ? Le cas échéant, à quel stade et en quels termes ? Peut-il s’y avérer être un élément utile, voire indispensable ? Avant la médiation L’avocat doit autant que possible favoriser les solutions transactionnelles et ne s’engager dans un procès qu’après s’être rendu compte qu’un arrangement n’est pas possible. Le recours à la médiation doit ainsi être librement et ouvertement discuté entre l’avocat et son client. L’avocat, exerçant ses qualités de juriste, s’assure que son client comprenne la nature, le contenu et les effets du processus de médiation ainsi que ses avantages et inconvénients, par rapport à une procédure judiciaire ou arbitrale. De plus, en tant que conseil et pratiquant dans le domaine des litiges, l’avocat est apte à mettre en exergue toute la dimension que ceux-ci peuvent prendre. Le client doit se sentir libre d’évoquer en présence de son avocat l’état de ses relations personnelles et commerciales avec son partenaire d’affaire et ses perspectives futures pour mieux mesurer les enjeux du différend et définir les options qui peuvent se présenter en vue d’un règlement amiable. Cela suppose que l’avocat connaisse la dynamique et les techniques de la médiation pour informer et conseiller utilement son client. L’avocat et son client définissent également, à ce stade, la place et le rôle de chacun dans la médiation – si elle a lieu – dans le but d’exploiter au mieux le processus tout en respectant son but, soit la recherche par les parties elles-mêmes de solutions au litige. L’avocat doit également, en amont, informer son client sur l’usage possible du recours à la médiation en prévoyant dans le contrat une clause de règlement des différends qui comprend cette faculté. Pendant la médiation Le Règlement suisse de médiation commerciale des Chambres de commerce suisses prévoit que les parties peuvent être assistées par des conseils de leur choix. La Chambre suisse de médiation commerciale stipule que, lorsqu’elles sont assistées d’un conseil, les parties en informent préalablement l’autre partie et le médiateur ; elles préconisent même l’assistance d’un avocat « qualifié » sans toutefois en faire un élément indispensable. En médiation commerciale, l’avocat joue le plus souvent un rôle actif et utile. Il assiste son client tout au long du processus, dans une approche généralement collaborative et constructive et peut ainsi devenir le « Cela suppose que l’avocat connaisse la dynamique et les techniques de la médiation » 22 Créateurs No 5 meilleur avocat de la médiation dans l’intérêt bien compris de son client mais aussi de l’ensemble des parties prenantes. Sans prendre la place de son client, il peut l’aider à stimuler, voire recentrer, le dialogue, tout en le conseillant sur les limites du processus et en veillant à son adhésion libre aux solutions qui peuvent être trouvées. Le rôle de l’avocat prend tout son sens lorsque la médiation se conclut par un accord. En tant que défenseur des intérêts de son client, l’avocat vérifie que l’accord respecte la volonté de son client qui en mesure sa portée et ses effets ; il attire plus particulièrement son attention sur les conséquences juridiques qui en découlent dans un souci de la protection de ses droits. L’avocat défend ici son client Christophe Imhoos : Avocat au barreau de Genève, Master of Comparative Jurisprudence (New York University) Médiateur FSA (Fédération suisse des avocats), CSMC (Chambre suisse de médiation commerciale), CEDR (Centre for Effective Dispute Resolution, London), inscrit au tableau des médiateurs civils du canton de Genève non pas contre la médiation mais dans la médiation afin que celle-ci soit viable et fiable. L’avocat veille aussi à ce que l’accord ne contienne pas des éléments contraires au droit qui empêcheraient sa validation par un juge, si nécessaire ou convenu. En général, l’accord issu de la médiation est rédigé par les avocats des parties, avec l’assistance ou non du médiateur. Après la médiation Une fois la médiation terminée et l’accord conclu et signé, l’avocat en suit la bonne exécution et veille à ce que tant sa lettre que son esprit soient respectés. L’avocat met en œuvre la procédure judiciaire d’homologation et d’exécution de l’accord si cette voie est ouverte et s’il convient de le faire lorsque l’autre partie ne donne pas suite volontairement aux engagements qu’elle a pris à l’issue de la médiation. L’avocat peut aussi, pour le compte de son client, ressaisir le médiateur en cas de difficultés d’exécution de l’accord ou lorsque celui-ci requiert des clarifications. Christophe Imhoos
Isabelle Bieri La médiation et la justice sont fondées sur des paradigmes différents. La question se pose de savoir comment intégrer la médiation dans le système judicaire. Elle est un processus confidentiel de gestion de communication et de conflit dans lequel le tiers neutre, impartial et indépendant soutient les personnes (impliquées dans le processus) dans une démarche de dialogue et de négociation, sans instaurer avec ou entre elles un rapport de pouvoir ; l’objectif est de favoriser entre les participants l’émergence d’une solution satisfaisant au mieux les enjeux et préoccupations exprimées. En ce sens, elle est qualifiée d’horizontale et se distingue de l’approche disciplinaire ou judiciaire qui est par définition verticale. En effet, le tiers, lorsqu’il est un juge, a le pouvoir et le devoir d’appliquer la loi : il pose un cadre juridique sur les affaires qui lui sont soumises et les propositions qu’il formule. Ces deux logiques, la verticale et l’horizontale, ne se rencontrent pas sans problème. La question de l’autonomie ou de la complémentarité revient à se demander quelle place la justice donne à la médiation et si l’une et l’autre peuvent cohabiter. Contrôle du processus de médiation par le juge « de A à Z » ou médiation conçue comme outil complémentaire qui vient s’ajouter à une palette à disposition du juge ? C’est cette dernière option qui a été retenue par les chambres fédérales à l’occasion de leurs travaux d’unification de la procédure civile fédérale (en cours) qui abolira les différences entre les 26 procédures civiles cantonales ; mais rien n’est prévu avant 2010. La médiation y fera son entrée au côté de la conciliation qui existe déjà. Le juge aura dès lors deux instruments : la conciliation, qu’il exerce lui-même ou la médiation, qui est confiée à un médiateur et qui permet au juge de suspendre un procès le temps que le processus se déroule, sur sa proposition ou à la demande des parties. Mais le juge ne peut pas l’ordonner. D’où cette idée de complémentarité. Des dispositions ont été prises pour que la médiation puisse conserver son indépendance vis-à-vis du juge : des parties volontaires et consentantes, la possibilité d’interrompre la médiation en tout temps, un médiateur indépendant de la justice. « Des dispositions ont été prises pour que la médiation puisse conserver son indépendance vis-à-vis du juge » Autant d’éléments qui permettront d’aboutir à des solutions peut-être mieux adaptées aux valeurs qui sont en cause que ne le permet l’application stricte du droit. A part Genève, aucun canton ne prévoit formellement la médiation civile dans sa loi de procédure. D’autres cantons connaissent une certaine pratique de la médiation. DOSSIER - La relation Médiation-justice : quelle relation ? Isabelle Bieri, magistrate du pouvoir judiciaire du canton de Neuchâtel, médiatrice accréditée FSA, CSMC et médiatrice assermentée du pouvoir judiciaire du canton de Genève explique le type de rapport qui existe entre la justice et la médiation : sont-elles autonomes ou complémentaires ? D’autres valeurs L’idée n’est pas de se passer du droit mais de permettre la prise en considération, à côté des aspects juridiques, d’autres paramètres : poursuite d’une relation commerciale, rétablissement d’un lien de confiance, maintien de la renommée. L’idée étant de permettre ainsi aux diverses parties de maximiser les intérêts en jeu. Il ne s’agit pas forcément d’une situation win-win, l’idée d’un gain absolu et total pour chacun des participants relevant de la fiction plutôt que de la réalité. Il est de fait toutefois qu’une partie en négociation concèdera plus volontiers du terrain que si elle y est contrainte, parce qu’elle trouve un intérêt à le faire, parce qu’elle sera gagnante sur un autre plan. L’idée est ici d’aborder la discussion sous plusieurs angles, sur plusieurs types de valeurs qui ne sont pas forcément juridiques. La médiation peut faire appel à des éléments qui ne ressortent souvent pas du dossier juridique, tels par exemple des questions de loyauté, de continuité d’une relation, d’images, de rapidité et de durée. Elle est bien un outil supplémentaire qui, lorsque la dimension du litige fait référence à des paramètres non juridiques, permet de faire émerger des solutions qui ne relèvent pas uniquement du droit. La médiation est donc un outil au service de la justice, en aucun cas un simple Ersatz de procédure permettant de désengorger les tribunaux. D’après les propos d’Isabelle Bieri, mise en texte Frédéric Vormus Créateurs No 5 23



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